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观韬：创始人掌握公司控制权的途径与模式

   2020年6月1日  Leave a comment
来源 | 观韬中茂律师事务所
作者 | 萧红明 孙智全 祝晓雅

观韬：创始人掌握公司控制权的途径与模式
摘要


广义上讲，公司控制权之争既包括公司内部之争，也包括公司外部之争。内部之争多发生在公司创始人之间、创始人与管理层之间，而外部之争多发生于公司创始人与投资者之间。本文拟介绍公司控制权争夺之要素、掌握公司控制权的途径及实践中掌握公司控制权的模式。


全文共4023字，阅读预计需要11分钟。


公司控制权，是指对公司的一切重大事项拥有实际上的决定权。公司控制权主要体现在以下三个方面：一是控制公司财产的处置权；二是对董事会的构成和董事的任命具有决定权；三是有权对公司的重大事项和经营政策做出决策。对公司进行控制的方式又分为股权控制、协议控制以及业务控制。掌握公司控制权的角色一般包括创始人、管理层或投资者。


公司经营过程中，创始人、管理层、投资者都可能希望将公司的控制权牢牢掌握在自己手中，这就导致实践中常常发生争夺公司控制权的事件。广义上讲，公司控制权之争既包括公司内部之争，也包括公司外部之争。内部之争多发生在公司创始人之间、创始人与管理层之间，而外部之争多发生于公司创始人与投资者之间。本文拟介绍公司控制权争夺之要素、掌握公司控制权的途径及实践中掌握公司控制权的模式。



一



公司控制权争夺围绕哪些要素展开


在传统的“股东大会中心主义”治理模式下，公司控制权通常掌握在公司大股东手中，但随着公司规模扩张，对经营管理的专业化要求增加，公司的运作更多地依赖管理层，而非大股东。管理层、大股东，乃至投资人之间，争夺控制权的事件屡见不鲜。现今，就公司控制权争夺而言，通常围绕一连串要素展开。

第一，持有一定比例股权是取得公司控制权的基础，只有通过合法的方式获得相应的股权，才能拥有该股权所对应的表决权，进而在股东会或股东大会上通过或者否决股东会决议。

第二，对公司董事会的控制程度是掌握公司控制权的核心，具体而言，控制董事会中一定比例的席位，进而在董事会上进行决策。此外，控制董事的提名权与罢免权也至关重要，这样才能控制董事会改组事宜。

第三，控制经营管理层以及财务资料是控制公司的实际途径。具体体现在对公司总经理职位的控制、对公司核心业务的控制以及对公司实际财务资料的掌控。

第四，占有法定代表人登记及公司印章是公司控制权的对外表彰。

一言以蔽之，公司控制权之争围绕股权、董事会、经营管理层及财务资料、法定代表人登记及公司印章这几个要素展开。



二



如何取得及掌握公司控制权


公司控制权以股权为核心，掌握控股权是掌握公司控制权的一个重要途径，通过股权结构设计，创始人掌握一定比例的股权，或者取得一定表决权比例的股东的委托，签署一致行动人协议，从而实现对公司的实际控制。此外，即便创始人的持股比例并不高，其还可以通过其他方式牢牢掌握对公司的控制力，一方面，可采取双重股权结构；另一方面，还可以通过控制董事会结构和人员任命来达到对公司的管理与控制。


（一）

公司股权结构设计


在传统的公司治理模式下，通过对公司股权结构的设计掌握随公司的控制权是基本操作。一方面，创始人可通过持有一定比例的股权来实现对公司的控制；另一方面，创始人也可以接受其他股东的概括性授权，从而形成一致行动人联盟，进而控制公司的经营管理。

1. 持有控股股权比例


从公司股权结构的类型上看，股权结构可以分为高度集中型股权结构、适度集中性股权结构以及分散性股权结构三大类。其中，高度集中型股权结构中，又可以细分为绝对控股型与相对控股型。绝对控股型股权结构是指创始人持有公司股权不少于66.7%，即持有三分之二以上股权。绝对控股股东对公司的一般事项及重大事项均拥有决策权。相对控股型是指控股股东持有公司股权的50%以上，对于一般事项拥有决策权，同时，对于重大事项也具有一票否决权。在适度集中性股权结构中不存在某一控股股东，一般而言及大股东的股份比较接近，介于10%至50%之间，其余股份具有较强的流动性。此结构下，各个股东之间能够相互制约，但有时也会形成对重大事项难以作出有效决策的情形。在高度分散型股权结构下，一般单个股东持股比例在10%以下，没有大股东。

创始人如果希望通过股权来控制公司，则其可以优先选择高度集中型股权结构，这样可以保障其在股东会或股东大会上拥有控制性表决权，作出有效决策。

2. 取得其他股东授权，形成一致行动人联盟


尽管创始人可以通过持有一定比例的股权来实现对公司的控制，但这要求其拥有雄厚的资本购买公司股权。随着公司规模的扩大，创始人通常会通过融资的手段来为公司引进资本，如此一来，便会不断稀释其股权。这种情况下，公司控制权便有了旁落的风险。为了规避该风险，其可以联合部分其他股东，通过签署协议的方式，由其他股东对其进行概括授权，其代表其他股东进行表决。实际上，就是将创始人与对其进行授权的其他股东作为一致行动人，通过形成联盟的方式实现对公司经营管理的控制。一致行动人联盟在大多数情况下不失为一种好的选择，但这种方式在实践中也会面临一致行动人内部无法达成一致意见的情形。


（二）

公司章程的制定


如果持股比例不足以控制公司，是否就意味着创始人无法守护公司控制权？事实远非如此。在现代化的公司治理模式下，公司扩张难免需要引进外部资本，但公司可以通过在公司章程中规定相关事项，来保障创始人的控制权。

1. 关于股权：双重股权结构


突破“同股同权”原则是创始人保持控制权的有效途径，在公司章程制定过程中，可以选择双重股权结构。所谓双重股权结构，是指公司将投票股份分为两类：一类是“一股多票”的优级股，一类是“一股一票”的普通股。优级股与普通股在收益权上并无二致，但在投票权上，优级股为普通股的数倍。优级股一般而言不在公开市场上进行交易，其发行与流转受限；而普通股可以自由流通。在制定公司章程时，可以约定某位或某几位创始人持有优级股，其表决权为普通股的几倍，从而实现创始人对公司的控制权。

2. 关于董事会：提名或委任董事权利


董事会是公司的经营决策机构，在公司经营管理中起着重要的作用，在公司章程中，可以赋予创始人提名或者任命董事的权利。一般而言，控制了董事会就意味着控制公司的实际经营。因此，创始人应善于利用公司章程，在公司章程中对董事的提名或委任事项进行专门的约定，以捍卫自己的控制权。

3. 关于股东会、股东大会：召开及表决


除同股不同权、董事提名委任之外，在公司章程中还可以对股东会或股东大会的召开及表决进行特别约定。例如，限制提请召开股东会、股东大会临时会议的主体范围，或者赋予创始人否决股东会、股东大会决议的权利，从而实现对公司的反向控制。



三



掌握公司控制权之不同模式


实践中，许多成功企业的创始人在公司控制权方面为大众提供了值得借鉴的成功经验，总结起来，大致有以下三种模式：一是专业管理层+股东授权模式；二是双重股权结构模式；三是合伙人制度模式。


（一）

模式一：专业管理层+股东授权


当公司的发展规模日益壮大，创始人想要进一步推进公司发展，便需要引入外部资本，当外部资本投入公司，创始人的股权逐渐会被稀释。尤其是，当一家公司上市之后，经过多次增发、配股，其股权结构逐渐趋于分散。在公司股权由集中到分散的过程中，创始人如何决定和控制着公司专业化、规模化经营的发展战略便成为一大难题。

在“专业管理层+股东授权”模式下，创始人必须具备专业的管理能力、领导能力、把控市场能力等，这还不够，专业的管理层还必须同时取得其他股东，尤其是第一大股东的全力支持与充分信任，股东对管理层进行授权，不干涉管理层对公司的管理及经营作出决定。如此，以创始人为代表的管理层团队才能实际上掌握话语权，成为公司控制权的实际拥有者。


（二）

模式二：双重股权结构


“专业管理层+股东授权”的模式固然不错，但要想取得其他股东的授权在实践中也并非易事，除了该模式之外，借鉴外国为公司上市所提供的条件，国内部分公司也开始采取“双重股权结构”。顾名思义，双重股权意味着将同意公司的股权分为两个层级，一个谓之优级股，一个谓之普通股。优级股通常是在普通股之外设置的具有特别表决权的股份, 赋予该股份大于普通股表决权的表决权利,如赋予优级股一票相当于普通股一票之十倍的表决权利，或赋予特定股东与其经济利益不相称的其他管治权利。

有些公司的创始人为了避免公司控制权旁落，就会选择双重股权结构。双重股权结构通过为不同的股票赋予不同的表决权，确保公司创始人在公司上市后仍然拥有表决权和实际控制权。在双重股权结构下，创始人持有优级股, 而普通股则上市自由流通。采取双重股权结构，既可以让公司上市融资,其创始人也无需担心控制权被削弱。通过实行双重股权结构，公司可以实现对创始人控制权的保护机制的优化，同时，也能避免其被外部资本进行恶意收购。


（三）

模式三：合伙人制度


合伙人制度也是实践中公司创始人为了捍卫自己对公司的控制权而设计的，本质上，该制度也是赋予合伙人远超其持股比例的控制权。但该制度与双重股权结构模式相对比，又有其特殊性。其特殊性体现在：通过公司章程及相关协议，赋予合伙人提名董事会中大多数董事的权利，使合伙人获得远超其持股比例的控制权。

一般而言，该制度的主要内容包含两个方面：一方面，该制度设计了合伙人身份的取得方式：规定创始人为最初的合伙人，最初的合伙人通过一人一票的方式从公司的管理层中推荐新的合伙人，被推荐的人只有获得原有合伙人一定比例（通常该比例要求较高）以上的支持，才能够成为新的合伙人。此外，合伙人内部还有二分，即永久合伙人和普通合伙人，创始人中的核心人物为永久合伙人，其他合伙人为普通合伙人。虽不对普通合伙人进行任期限制，但若其退休、离职或者被除名，则不再是该公司合伙人。另一方面，合伙人拥有半数以上董事的提名权。合伙人可以提名董事候选人，其提名的候选人只要获得股东大会半数以上的支持，即可成为新的董事。如果合伙人提名的候选人未获得股东大会通过，合伙人有权指定临时董事暂行董事职权（无需经股东大会同意），直到下届年度股东大会召开，合伙人再提名新的董事候选人。不仅如此，有些公司所设计的的合伙人制度还要求“取消或变更合伙人的董事提名权，须经过股东大会95%以上表决通过”。大部分情况下，公司合伙人的持股比例就一直不低于5%，加之如果是上市公司，其股权也比较分散，取消或变更合伙人的董事提名权一事相当于没得商量。通过合伙人制度，部分公司的创始人将控制权牢牢地掌握在自己手中。


本文仅为我们对相关法律、法规及政策的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。


观韬：创始人掌握公司控制权的途径与模式

作者简介：萧红明律师为观韬中茂律师事务所管理合伙人，中国政法大学法学学士、美国纽约大学访问学者。曾任职于中华人民共和国司法部从事外国律师事务所在华设立代表处的审批和管理工作，曾作为中国加入WTO代表团成员参加入世谈判，曾在美国纽约撒切尔律师事务所工作。萧红明律师在资本市场、国际投资和国际贸易、公司收购等法律领域有着极为丰富的经验，特别是在能源、矿业法律服务领域有着较高的知名度。曾协助境外投资者在华设立外商投资企业，包括商业零售、法律业、汽车贸易等企业；代理中国企业应诉美国、欧盟、印度、加拿大等国的反倾销调查。


Email: xhm@guantao.com 




观韬：创始人掌握公司控制权的途径与模式

作者简介：孙智全律师为观韬中茂律师事务所国际投资与贸易业务线合伙人，中国政法大学管理学学士、法律硕士、美国波士顿大学法学硕士（银行和金融法方向）、对外经济贸易大学经济学硕士（金融学方向）。专注于公司与金融领域的非诉（主要包括公司并购、上市公司治理、资产管理）和争议（主要包括证券、股权纠纷）解决法律服务，并在房地产法律服务领域有较为丰富的经验，曾先后为鲁能置业集团、SOHO中国、中海地产、金地集团等国内知名房地产企业提供过涉及房地产开发、物业租赁、物业管理、项目并购、公司日常法律事务等领域的法律服务。


Email: sunzq@guantao.com 




观韬：创始人掌握公司控制权的途径与模式

作者简介：祝晓雅，观韬中茂律师事务所国际投资与贸易业务线律师助理，中国政法大学法学硕士。主要业务领域为商事争议解决、经济性刑事业务、公司治理、公司并购等，并参与多家企业的常年法律顾问工作。




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Author: RyanBen

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