来源 | 李伟斌律师事务所
近年来，考虑到港股上市周期短、融资方便等因素，越来越多的国内企业选择赴港上市。而在赴港上市的企业中，社会保险缴交不合规的情形较为常见。本文拟就常见的社会保险不合规情形（以下简称“社保不合规情形”）及可采取的处理方式进行简要分析，以供拟赴港上市企业参考。
一、港股IPO常见的社保不合规情形及法律后果
1. 未按规定办理社保登记
《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第五十七条规定：“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。……”；第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”；第八十四条规定：“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。”
根据上述规定，用人单位应当自成立之日起三十日内向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并在用工之日起三十日内为其员工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，否则用人单位可能面临被社保主管部门责令改正，逾期不改正处以罚款的法律风险。
2. 未为员工缴纳社会保险费
实践中，存在因用人单位不愿意缴纳社会保险费、员工不愿意缴纳社会保险费、劳务用工人员流动性大、员工与用人单位协商由用人单位直接将社会保险费以现金方式直接交给员工等原因，造成用人单位未依法为员工缴纳社会保险费的情形。
《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”
根据该等规定，参加社会保险，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，不因任何原因而免除。用人单位未依法为员工缴纳社保，存在被社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并加收滞纳金的法律风险；逾期仍不缴纳社会保险费的，还存在被社保主管部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款的法律风险。
除上述行政处罚外，用人单位还可能面临员工索赔的法律风险。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”根据上述规定，用人单位未为员工缴纳社会保险费的，员工有权解除劳动合同并主张经济补偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”根据该规定，用人单位未为员工缴纳社会保险费且社会保险经办机构不能补办导致员工无法享受社会保险待遇的，员工有权向用人单位主张赔偿。
3. 未为员工足额缴纳社会保险费
《社会保险法》第六十条规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”
根据上述规定，用人单位不仅要为员工缴纳社会保险费，还应当足额为员工缴纳。而在赴港上市的企业中，存在未足额缴纳社会保险费情形的不在少数。
那么，何谓足额缴纳社会保险费呢？
根据《关于规范社会保险缴费基数有关问题的通知》（劳社险中心函[2006]60号）及其他社会保险法律法规的规定，社会保险缴费基数应当为员工工资总额，为便于征缴可以上一年度个人月平均工资为缴费基数。即用人单位按照员工的月工资总额（或上一年度个人月平均工资，视各地规定而定）作为缴纳社会保险费基数，进而缴纳社会保险，方为足额缴纳。对于员工工资总额的构成，根据国家统计局于1990年1月1日发布的经国务院审批通过的《关于工资总额组成的规定》，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成；不包括有关劳动保险和职工福利方面的各项费用、劳动保护的各项支出以及诸如各种科技奖项、支付给运动员、教练员的奖金、稿费、翻译费等其他收入。根据该规定，工资总额包括了计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴及加班工资。
根据《社会保险法》第八十六条的规定，如用人单位未按照相关规定为员工足额缴纳社会保险，将面临被社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并加收滞纳金的法律风险，逾期仍不缴纳社会保险费的，还存在被社保主管部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款的法律风险。
4. 企业委托第三方机构代缴社会保险费
《社会保险登记管理暂行办法》第六条的规定，“保险登记实行属地管理。缴费单位具有异地分支机构的，分支机构一般应当作为独立的缴费单位，向其所在地的社会保险经办机构单独申请办理社会保险登记。”
实践中，由于各地区缴费比例差异、员工个人意愿等原因，一些用人单位会安排第三方机构与其员工签署劳动合同，形成名义上的“劳动关系”后由该第三方机构代用人单位为员工缴交社会保险费，而事实上劳动者并不在该第三方机构工作，并无实际劳动关系。
虽然该等做法并没有被现行法律法规明确禁止，但根据《社会保险法》第五十八条及《社会保险登记管理暂行办法》第六条的规定，笔者认为，用人单位应当向用人单位所在地社会保险经办机构办理社会保险登记并依法为其员工缴纳社会保险费才符合立法的精神。
该观点亦得到部分地方性法规的支持，如《广东省社会保险基金监督条例》第二十一条规定：“用人单位应当按照规定办理社会保险登记，如实申报应当缴纳的社会保险费，按时全员足额缴纳社会保险费。任何单位和个人不得有下列行为：（二）通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格”；《成都市查处骗取社会保险基金规定》第四条规定：“下列行为属于骗取社会保险基金行为：（一）虚构劳动关系或者提供虚假证明材料，骗取社会保险参保资格的”。
基于上述，企业委托第三方机构代缴社会保险费可能被认定为未为员工缴纳社会保险，从而被采取相应措施或处罚的可能。
二、《关于对社会保险领域严重失信企业及其有关人员实施联合惩戒的合作备忘录》
2018年11月22日，国家发展改革委、人力资源社会保障部、卫生健康委、税务总局等28个部门联合签署了《关于对社会保险领域严重失信企业及其有关人员实施联合惩戒的合作备忘录》，对人力资源社会保障部、税务总局和医疗保障局会同有关部门确定的违反社会保险相关法律、法规和规章的企事业单位及其有关人员的严重失信、失范行为进行联合惩戒，惩戒措施包括在“信用中国”网站、国家企业信用信息公示系统、人力资源社会保障部、税务总局和医疗保障局网站向社会公布社会保险领域相关失信用人单位信息、限制招聘失信人为公务员或事业单位工作人员、将失信企业列为重点监督检查对象，增加社会保险监督检查和稽核的频次、限制失信企业申请财政补贴和社会保障金支持、限制失信企业作为供应商参加政府采购活动等。上述严重失信、失范行为包括用人单位未按相关规定参加社会保险且拒不整改、用人单位未如实申报社会保险缴费基数且拒不整改、应缴纳社会保险费却拒不缴纳等情形。
该备忘录由28个部门联合签署，可见国家对企业依法为员工缴纳社会保险的重视程度。笔者理解，各政府部门将采取更为严格的态度和方式监管企业社会保险的缴纳情况，企业未依法参加社会保险及足额缴纳社会保险费，除依法承担相应的法律责任外，还将面临多方位的限制。当然，鉴于目前企业社会保险支出负担较重，笔者认为，上述政策的落实，还需要国家在合理确定各项社会保险费率的前提下去实施，否则可能会导致企业因负担过重而裁员，对社会就业产生负面影响。
三、处理方式
赴港IPO的境内企业存在社会保险不合规情形的为数不少，根据笔者经验及已上市企业的惯常解决方案，分析并总结如下处理思路，以供参考。
1. 整改至合规
合规经营是上市公司的基本要求，因此于上市申请前将社保不合规情形整改至合规是拟IPO企业上市前的基本操作。拟IPO企业根据自身实际情况办理社保登记，足额按时为员工缴纳社会保险，依法履行法律法规赋予用人单位的各项义务，以达到香港联交所的基本要求。
2. 差额拨备
差额拨备是指用人单位就欠缴的社会保险费进行财务上的拨备，用于未来可能发生的追缴或补缴、缴纳滞纳金及罚款的情形。如海底捞就2015年、2016年、2017年及截至2018年6月30日为止6个月的社会保险费及住房公积金所欠金额分别作出拨备人民币2360万元、3620万元、2820万元及2190万元。该措施对拟IPO企业的资金状况有一定要求，拨备资金可能影响企业的财务数据，拟IPO企业一般会根据中介机构的要求及企业实际情况，确定拨备的期间及金额。
3. 控股股东补偿承诺
为确保拟IPO企业不因社保不合规情形而被主管部门追缴、补缴或被员工索赔而导致拟IPO企业自身的财产损失，于发行上市前，相当一部分企业的控股股东会签署相关的补偿契据 /承诺函，就因有关违规事宜而产生的任何经济损失向拟IPO企业提供补偿保证。该措施将原本属于拟上市公司的因不合规产生的潜在风险转移至其控股股东，能更好的维护上市公司公众股东的利益。
4. 发行人承诺
因发行人中国内地附属公司是法律规定的未依法缴纳社保的直接责任主体，通常由拟IPO企业的上市主体作出确认或承诺，如中国内地的附属公司收到主管部门任何有关责令或要求，将会及时支付欠缴的社会保险以及相关机关征收的任何迟缴款项，以避免法律责任的进一步扩大。
5. 取得主管部门的合规证明
社保征缴部门出具的证明文件是发行人中国律师就社保合规性出具法律意见的依据之一，也是发行人审计师审核公司财务处理的参考依据之一。拟IPO企业可向相关政府主管部门申请开具合规证明（或无违规证明），以证明在一定期限内企业运营是否符合法律规定。如果企业存在社保不合规情形，可考虑与社保部门沟通，由社保征缴部门出具说明，综合考虑当地社保缴纳水平的现状，在未收到相关人士投诉、举报等情况下，社保征缴部门不会主动对企业进行调查从而作出补缴或行政处罚决定。实践中，各地社保部门出具合规证明的格式与内容会有所不同，需要根据公司实际情况及当地社保部门的通常处理方式进行沟通。
6. 主管部门访谈
实践中，有些地方的社保部门从行政谨慎性角度考虑，对就某些特定事项出具书面证明文件较为谨慎，但同意接受口头访谈。就相关社保不合规情形，如果能取得有利的访谈结果，对发行人律师、审计师等专业机构的判断也会有所帮助。需要注意的是，企业应当提前就相关不合规事宜与主管部门进行沟通，以避免在正式访谈时出现不理想的访谈结果。
以上是港股IPO过程中对中国境内企业社保不合规问题的常见处理方式。为确保能通过香港联交所的审核，顺利实现上市的最终目的，拟IPO企业通常会结合自身实际情况，选取多个解决方式共同适用，并结合公司律师及相关中介机构的建议确定最终处理方式。
关于作者
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李继志 本所合伙人 李律师在企业境内外重组上市、境内及跨境投资并购、私募基金业务以及跨境银行（银团）贷款等领域有丰富的经验。 |
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吴超 本所执业律师 吴律师的主要法律服务领域为企业上市融资、企业并购、跨境银行贷款以及商事争议解决。 |
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陈艺文 本所律师助理 陈助理的主要法律服务领域为企业上市融资、企业并购以及跨境银行贷款。 |
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