与保本保收益约定相关的法律规定

保本保收益约定的相关法律规定主要集中在：《证券法》第一百四十四条、《证券投资基金法》第二十条第四项、第三十一条，《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称“《私募基金暂行办法》”）第十五条，《私募投资基金备案须知》第十三条，《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条，《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第三条，《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“《资管新规》”）第十九条等。

根据上述规定，构成保本保收益约定的情形主要包括：

保本保收益约定的执法、司法认定标准

根据我们代理该类案件经验及对执法、司法案例的研判，执法、司法机构对承诺是否系“保本保收益”在主流观点上基本一致，但个别案件中仍存在不同观点。法院认定为保本保收益的案件多体现以下特征：

承诺主体方面，被认定为保本保收益约定的案件中，相关承诺人绝大多数均为基金管理人。执法、司法机关一致认为基金管理人属于《私募基金暂行办法》等规制的主体，其承诺保本保收益的行为明确为法律所禁止。但个别案件中，承诺主体并非基金管理人，而是基金管理人的股东、法定代表人、基金经理、关联公司等，对于该等主体的承诺是否仍构成法律所禁止的保本保收益约定，实践中的观点不一。

如广州中院[1]认为，前述主体与基金管理人实际系利益共同体，且有证据证明投资人早已知悉前述主体与基金管理人利益相关的事实。因此，案涉承诺实为双方为规避法律、行政法规的监管而作出的约定，仍构成保本保收益约定，违反《私募基金暂行办法》第十五条等相关规定。

但北京丰台法院对此持不同观点[2]，认为基金经理、基金管理人的股东、关联公司等仍有别于基金管理人，其作出的承诺不能等同于基金管理人做出的承诺，并不为法律所明确禁止。

承诺发生环节方面，被认定为保本保收益约定基本均发生在基金亏损发生前，特别是集中在基金募集阶段。对于在基金亏损发生后，基金管理人做出的归还投资人全部亏损部分的承诺，北京三中院[3]认为，该等承诺未发生在基金募集阶段，也未约定在基金合同中，而是在基金已经实际出现亏损，投资风险已经确实发生的情况下。该等承诺系基金管理人在亏损发生后出于自身对责任的认识，愿意弥补投资人的损失，其性质不同于为了向投资人募集资金而承诺保本，因此不违反前述法律规定。

但需注意的是，在《资管新规》第十九条第三项中，监管机构明确“资产管理产品不能如期兑付或者兑付困难时，发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他机构代为偿付”的行为系刚性兑付。故日后法院在实际审理中，是否会适用监管机构的该项规定，我们仍需拭目以待。

承诺形式方面，保本保收益约定的载体形式多种多样，可以体现为：基金合同的部分条款、补充协议、回购协议、差额补足协议、备忘录、投资说明书、说明函、承诺函等。

承诺内容方面，保本保收益约定内容的具体约定方式多种多样，大多体现为以下几种：

虽然保本保收益约定内容的具体约定方式多样，但都体现出内容明确的特征，即基金管理人明确承诺愿意承担差额补足、回购、还本付息的义务，使得投资人不遭受损失，甚至保证投资人一定水平的盈利。

除上述方式外，实务中也存在其他约定不明的情形，该等约定往往会引发进一步争议，例如：

除约定条款外，实际履行行为对于判断是否构成保本保收益也具有重要影响。例如在中国证监会[6]、深圳福田法院[7]审理的多起案件中，基金管理人定期向投资人支付利息、在基金亏损情况下仍完全按照产品预期收益率兑付而未考虑产品的实际盈亏情况等行为，均成为执法、司法机构认定相关条款实际构成保本保收益约定的重要依据。

保本保收益约定的法律后果

如果相关条款被认定为保本保收益约定，其可能导致的法律后果主要体现为：

部分司法机关认为保本保收益约定导致合同整体无效。但在构成合同无效的具体理由上，不同法院存在着多种不同观点。

认定合同无效后，法院往往会根据案情综合衡量基金管理人和投资人是否分别存在过错，并据此进一步确定基金管理人的责任范围。司法实践中，法院认为双方的过错可表现为：

杭州滨江法院[15]、深圳前海法院[16]等认为，《私募基金暂行办法》第十五条等规定并非法律或行政法规，违反该规定并不导致合同无效。因此，法院认定保本保收益承诺有效，应予履行，但相关行为应由行政监管机关予以处理。

此外，深圳前海法院[17]等结合投资人并非合格投资人、基金未经备案登记、相关资金并未约定具体投向、且约定保本保收益的保底条款等因素，综合认定相关协议虽然名为基金合同，但其本质为民间借贷，因此按照民间借贷纠纷进行处理。

相关启示和建议

根据上述分析，我们建议基金管理人在实务中可以注重以下事项：