作者：沈军
来源 | 通商律师事务所
6月临近结束时，外商投资法律领域发生了两件特别值得关注的大事。其一是国家发改委和商务部于6月28日联合发布了《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》（“2018年负面清单”）。其二是商务部隔天发布了修改后的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（2018年）（“2018年外资备案办法”）。
一、2018年负面清单简析
2018年负面清单的出台时间其实有迹可循。国务院2018年6月10日发布的《国务院关于积极有效利用外资拖动经济高质量发展若干措施的通知》曾提到要在7月1日前修订出台全国和自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单），具体由国家发改委、商务部牵头。没到7月1日就出台新的负面清单，国家发改委和商务部的工作效率值得赞赏。
对比2017年6月28日国家发改委、商务部发布的《外商投资产业指导目录（2017年修订）》（“2017年外商投资产业指导目录”）中的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2017年版）》（“2017年负面清单”），2018年负面清单的修改主要体现在以下几方面：
1. 扩大开放领域，精简负面清单
2018年负面清单一方面在金融、交通运输、商贸流通、专业服务、制造、基础设施、能源、资源、农业等各领域放宽市场准入，另一方面将清单条目从63项缩减至48项，同时对特定领域外资开放列出时间表。与2017年负面清单相比，2018年负面清单修改细节如下：
2. 调整负面清单说明，明确自贸区措施优先适用
2018年负面清单对说明部分作了适当调整，一方面明确负面清单之外的领域按照内外资一致原则实施管理（注：包括本次修改删除的“武器弹药制造”），同时删除了关于“不属于准入范畴的限制性措施”不列入负面清单的描述。这意味着负面清单之外，完全按照内外资一致原则实施管理，没有其他限制性措施。
同时，2018年负面清单说明部分提到，“在自由贸易试验区等特殊经济区域对符合条件的投资者实施更优惠开放措施的，按照相关规定执行”。因此，除非这些特殊经济区域（包括自由贸易试验区）的措施没有2018年负面清单优惠，否则相关准入措施按照这些特殊经济区域（包括自由贸易试验区）的措施实施。
另外，2018年负面清单说明部分也进一步补充到，对部分领域列出了取消或放宽准入限制的过渡期，过渡期满后将按时取消或放宽其准入限制。这一安排避免了对负面清单的频繁修改，也给予了特定领域外资开放的明确时间表和预期。
最后，2018年负面清单仅对2017年负面清单进行修改，鼓励外商投资产业目录则继续按照2017年外商投资产业指导目录执行。
3. 调整负面清单体例，适用国民经济行业分类
2018年负面清单改革了2017年负面清单的体例，不再沿用限制类和禁止类的分类标准，而是采用国民经济行业分类标准进行分类（GB/T 4754—2017）（“2017年国民经济行业分类”）。在后续适用2018年负面清单中如产生理解上的歧义，可能需要适当参考2017年国民经济行业分类，比如仍属于禁止类的“中国管辖海域及内陆水域水产品捕捞”是否包括养殖后的捕捞行为。按照2017年国民经济行业分类，水产养殖和水产捕捞是并列的两个“渔业”行业中的子项，并且水产捕捞仅指对各种天然水生动植物的捕捞，因此存在明显的区别。
二、2018年外资备案办法简析
2018年外资备案办法的出台是为了落实《国务院关于积极有效利用外资拖动经济高质量发展若干措施的通知》中提到的“在全国推行负面清单以外领域外商投资企业商务备案与工商登记‘一口办理’”的举措，因此在2018年负面清单发布后随即推出也有很大的必然性。
对比2017年7月30日商务部发布的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（“2017年外资备案办法”），2018年外资备案办法的修改点主要如下：
1. 企业设立登记时一口办理商务备案和工商登记手续
2018年外资备案办法明确了企业在向工商和市场监督管理部门办理设立登记时，一并在线报送外商投资企业设立备案信息。这一修改改变了以往在外商投资企业设立时公司需分别向工商和商委报送相关设立申请文件的要求，简化了申请手续，减轻了公司的工作负担。
但是，需要注意的是，这一修改仅针对企业设立时的程序进行了简化，如果在企业设立后发生需要办理备案的变更事项，企业仍需分别向工商和商委报送相应的变更申请文件。
另外，值得注意的是，上海市商务委员会和上海市工商行政管理局于2018年6月29日发布公告，明确自2018年6月30日起，对不涉及外商投资准入特别管理措施的外商投资企业设立实施商务备案与工商登记“一套表格、一口办理”。办事涉及的上海市开办企业“一窗通”网上服务平台 （http://yct.sh.gov.cm/portal_yct/）也已正式上线，工作效率着实高。
2. 外商投资的上市公司引入新的外国投资者战略投资实施事后备案
2018年外资备案办法删除了外国投资者战略投资非外商投资的上市公司涉及的商务备案手续，一并适用“一口办理”的原则，同时进一步明确外商投资的上市公司引入新的外国投资者战略投资时，只要在证券登记结算机构证券登记后30日内办理变更备案手续即可。
3. 备案信息不完整、不准确导致未完成备案时，可另行申请补充备案
在备案信息填报不完整、不准确导致外商投资企业或其投资者未完成备案情况下，2017年外资备案办法要求就同一设立或变更事项另行提出备案申请，2018年外资备案办法则明确可于5个工作日内就同一设立或变更事项向备案机构另行申请补充备案信息，改变了需要重新办理备案的反复，减轻申请者的负担。
2018年外资备案办法对2017年外资备案办法具体修改条款比较摘录如下，供大家参考：
二、2018年负面清单和2018年外资备案办法对红筹架构的重大影响
企业搭建红筹架构时，往往涉及至少两方面的具体工作，一是企业所在具体行业分析，影响红筹架构的设计方案，二是政府审批备案手续办理，影响红筹架构实施的时间表。因此，2018年负面清单以及2018年外资备案办法的出台，对于企业红筹架构的搭建有非常重大的影响。
1. 2018年负面清单对红筹架构方案的选择有重大影响
在企业搭建红筹架构时，企业所在的具体行业会对红筹架构的具体搭建方式有非常重大的影响，而这些行业是否位列外商投资准入特别管理措施（负面清单）则是选择直接持股结构还是协议控制结构的关键。
按照通常的理解，企业所从事的行业只有列入2018年负面清单，其才可以选择协议控制结构去登陆资本市场，否则只能选择直接持股结构。如果企业所在行业并未列入2018年负面清单但搭建的协议控制结构，则除非有非常充分的理由及被境外上市监管部门认可，否则将无缘境外资本市场。
对于上述严格的要求，香港交易所颁布的HKEX-LD43-3上市决策可见一斑。根据该上市决策第16A项的要求，除特定例外情况可采用协议控制安排解决外资拥有权限制外，所有上市申请人均应直接持有境内运营公司的最大股权比例。该等特定例外主要包括两种情况，一是没有批准的审批程序或指引，二是政策原因。而政策原因主要就是我们所熟知的外商投资准入特别管理措施（负面清单）。
因此，如果企业所处行业在2017年负面清单中，但被2018年负面清单排除在外（例如石墨勘查、开采，船舶的设计、制造与修理，通用飞机设计、制造与维修，国际水上运输公司和船舶代理，加油站建设、经营，测绘公司等等），那企业必须将协议控制结构调整为直接持股结构，方有可能登陆香港、美国等境外资本市场。
2. 2018年外资备案办法对红筹架构搭建的时间表有重大影响
从事资本市场业务的人士都知道，时间窗口对一家企业至关重要，特别是对于正在进行境外IPO的企业。一旦错失窗口期，就意味着对企业估值的影响，甚至是资本市场大门的关闭。
在企业搭建红筹架构时，每一步都需要评估预期完成时间表，以配合IPO程序。根据我们的项目经验，在红筹架构搭建涉及的所有公司设立中，BVI公司、开曼公司、香港公司等一般都在3~7个工作日即可设立完毕，而中国外商投资企业的设立则需要3~4周左右，所花时间远远超过其他公司。这和中国在外商投资企业设立时的工商登记和商务备案两套独立的审批手续不无关系。
随着2018年外资备案办法的实施，外商投资企业设立商务备案与工商登记“一口办理”的落地，必将解决“商务备案仍然需以工商登记为前提”的实际操作难题，也可预见红筹架构搭建过程中外商投资企业的设立时间将进一步缩短。
作者简介：
沈军 合伙人
上海办公室
shenjun@tongshang.com
主要业务领域：
资本市场、兼并收购、
基金设立和私募融资
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