2016年11月新的《民办教育促进法》修正案审议通过并将于2017年9月1日正式生效实施，以及后续三大配套政策法规《关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》《民办学校分类登记实施细则》《营利性民办学校监督管理实施细则》陆续出台实施，教育行业已经成为资本市场关注的新风口。而在此期间，即2017年4月19日，凌云律师所服务的中国新高教集团有限公司（HK02001）在香港联合交易所主板上市，可喜可贺的同时，也让我们对身边其他优秀的教育类机构上市充满了期待！

而本文为何要从医疗机构的托管和上市说起，是因为医疗机构与教育机构犹如双胞胎兄弟，有很多相似之处，例如：1、举办医疗机构或教育机构均需要行政许可（特许经营），医院须取得《医疗机构执业许可证》，教育机构须取得《办学许可证》；2、两者均有民办与公立的划分；3、两者均涉及营利性与非营利性的问题 。所以，在探究教育机构托管合法合规和上市问题之前，不妨先聊一聊走在分类管理改革前面的医疗机构的托管合法合规及上市问题。

    以“凤凰医疗 (HK 01515)“为例，主要依靠“托管+供应链”商业模式，凤凰医疗在２０１３年底成功登陆港交所，成为国内第一只民营医院股，同时也是内地和香港资本市场唯一以运营非营利性综合性医院为主的医疗服务企业。凤凰医疗在其上市之初的盈利来源有三个方面：“综合医院服务”、“医院管理服务”和“供应链”。而上述三个主要盈利来源中，“供应链”对凤凰医疗上市之初的净利润贡献率超过77%。而此处的“供应链”为何意呢？实际是指集团向供应商规模采购（以降低采购价）药品、医疗器械以及医用耗材，然后以招标价或当地政府机关设定的其他价格上限卖给集团旗下医院及诊所。旗下的医院和诊所，多为凤凰医疗所托管的公立医院，如燕化医院集团、京煤医院集团、门头沟区医院以及门头沟区中医院等，这4家医院是凤凰医疗的4大客户。

而之所以“凤凰医疗”可以打通其“供应链”业务的任督二脉，其业务版图中“医院管理服务”功不可没，“医院管理服务”的重要亮点在于凤凰医疗借着公立医院改革等契机，先后与医院的所有者达成协议，从而拥有了对它们的管理权。根据公立医院所有方和凤凰医疗的各项协议，凤凰医疗掌控了药品采购。其招股书中写道：“据IOT协议，本集团有权管理相关医院，因此我们能够控制、整合及管理该医院和诊所的采购，包括促使其向我们的供应链采购药品、医疗器械和医用耗材。”各位注意，此处的IOT协议,即为实际上的托管协议形式，以此来实现对医院的管理服务。可见，相关医疗托管公司经营医疗托管业务，在作出合理架构后在香港上市是被允许的。

而将医疗托管作为业务范围，相关公司在境内上市是否同样可行呢，我们接着往下看。

十八届三中全会公报，关于医改问题提到“鼓励社会办医，优先支持举办非营利性医疗机构。社会资金可直接投向资源稀缺及满足多元需求服务领域，多种形式参与公立医院改制重组”。

卫生部《关于公立医院改革试点的指导意见》（[2010]20号），“试点主要内容：（六）完善公立医院服务体系”一条中载明：“有条件的地区，医院可以通过合作、托管、重组等方式，促进医疗资源合理配置”。

《国务院关于促进健康服务业发展的若干意见》（国发[2013]40号)）也提出：“鼓励企业、商业银行、基金会等机构以出资兴建、参与改制、托管等多种形式投资医疗服务业。”

根据前瞻产业研究院发布的《中国健康服务行业市场前瞻与投资规划分析报告》分析显示，社会资本介入医疗服务行业有多种模式，根据介入的医院性质（私立或公立）和介入的方式（新建、收购、托管）划分，大体可分为四种模式：私立医院新建、私立医院收购、公立医院转制并收购和公立医院托管。

《民营医院蓝皮书：中国民营医院发展报告（2013）》呼吁鼓励公办医院托管经营：“目前在世界各国，托管经营的方式并不普遍，也缺少可资借鉴的经验。但对目前的中国医疗服务行业来说，它是搞活公立医院的一项重要探索。可以成为国有资本民营化的一种过渡措施。”

医疗机构的托管，是在医疗改革背景下的一项重要经营模式，旨在鼓励社会资本进入医疗服务行业，优化医疗资源配置，医院托管运营具有明确的政策导向。

虽有相关政策导向支持医疗托管，但目前尚无相关法律、法规或司法解释对医疗托管的合法性进行明确。既然法律对此问题尚无规定，那医院托管合同出现纠纷，对其托管合同的合法合规性问题法院会怎么判决呢？针对此问题，我们查阅了目前境内部分法院生效裁判观点。

其中在《涉及医院托管合同效力的司法判例研究》一文中 ，对高级法院和中级法院的裁判文书进行检索整理，内容涉及医院托管合同效力的有21份，其中认定合同有效的有15份，认定合同无效有6份。综合裁判观点，认定托管合同无效的裁判观点是：托管合同违反《医疗机构管理条例》第二十三条的禁止性规定，涉及医疗机构执业许可证转借；认为认定托管合同有效的裁判观点是：《医疗机构管理条例》限制医疗机构执业许可证的单独出卖、转让，而并不禁止医疗机构的投资权益及证照的整体转移，例如四川省高级人民法院在（2014）川民提字第447号判决书中，认为医院整体承包不构成《医疗机构执业许可证》转借，《医疗机构管理条例》并未对医疗机构承包经营行为作禁止性规定（法院认定该托管关系为承包经营关系）。

综上，在无明确法律规定的前提下，人民法院对托管合同是否合法有效的问题上裁判观点无法达成最终一致，有的法院甚至不认可“托管”这一种经营模式，而认定其为承包关系。而最高人民法院已经发布的指导案例中，也并无涉及机构托管的案例，医院托管是否合法合规的问题在司法实践中仍存在一定争议。

案例一：“三星电气（代码：601567）”的控股子公司全额出资设立杭州明州医院，由浙江大学医学院附属第二医院全权托管杭州明州医院的运营管理。（公告编号：临2015-027）

案例二：通策医疗投资股份有限公司（代码：600763）的全资子公司浙江通策口腔医院投资管理集团有限公司对外投资设立益阳口腔医院有限公司，并交由益阳医学高等专科学校附属口腔医院整体托管。（“临 2016-044”公告）

案例三：宁波三星医疗电气股份有限公司（601567 ）的参股公司与湖州市第一人民医院签订合作办医协议书，在湖州新建一家民营医院，挂牌湖州市第一人民医院国际院区，新建的医院由三星医疗独立投资，委托湖州市第一人民医院在医疗业务、学科建设上全面管理。（公告编号：临 2016-009 ）

案例四：康美药业股份有限公司（代码：600518）与惠来县人民医院签订《医院药房托管协议》，托管惠来县人民医院的药方，医院所用的所有药品统一由公司供应和集中配送。（临 2014-008公告）

案例五：“新华医疗（600587 ）”的控股子公司出资设立医管公司，拟从事医院托管运营。

在上交所与深交所均未检索到将托管运营医院作为主营业务或业务范围之一而直接上市的案例，也未查询到上市公司在上市后直接经营医疗托管业务或直接持股或参股某公司从事医疗托管的业务事项。上述五个可查询到的案例，也仅是上市公司在上市以后其参股或控股子公司参与医疗托管业务而进行的信息披露。

综上，医院托管虽有相关政策性文件依据，但并无相关的法律规定对其合法性进行明确，人民法院在对医院托管合同进行合法与有效性裁判时，裁判的观点与尺度不统一，最高人民法院也尚未发布这一类案件的指导案例。因而即使医院托管的情形十分普遍，上市公司间接从事医院托管业务也时有发生，但合法合规与否的问题仍处于未一锤定音的模糊地带。虽“凤凰医疗 (HK 01515)”在香港通过托管等运营形式上市成功，但该运营形式目前只适用于香港上市，在国内来看，以托管运营医院作为主营业务在境内申请上市是否具有可行性仍不明确。

作为走在改革前列的“老大哥”医疗机构从事医疗托管业务进行境内上市尚且存在上述问题，那从事教育机构托管的公司上市是否存在阻碍呢？

我们分析IOT（托管）与VIE（协议控制），发现二者有很多共同之处，也有一定区别，总结下来就是：二者都是通过一系列的协议实现对境内经营实体或被托管方的管理及控制，而只是在控制或管理的目的存在一定区别：托管的目的主要在于从被托管的经营管理环节中寻找业务对接机会及利润点，以此来打通供应链各环节，开拓境外拟上市公司的业务来源。而协议控制的目的在于实现将境内经营实体的经营收入间接转移至境外拟上市公司，做大境外拟上市公司的体量，同时使境外上市实体的股东（即境外投资人）实际享有境内运营实体经营所产生的利益，相比较IOT（托管）与VIE（协议控制），VIE（协议控制）的要求更为严格，对控制的把控性要求更高。目前来看，包括我们的服务对象中国新高教集团有限公司（HK02001）在内也是通过VIE方式在云南和贵州经营两所民办学校并在香港联合交易所主板上市。如其他教育托管机构，不论是通过托管公立或私立学校的方式实现香港上市，如能做好合理架构，不违背现行法律法规以及即将生效实施的新的《民办教育促进法》，教育托管机构香港上市仍有较大可行空间。

不管是教育托管公司托管公立学校，还是托管民办学校，目前均无相关法律规定对其合法性进行明确，也没有最高院的相关指导案例进行说明。目前与教育托管相关的问题，只有教育部的部分意见和决定：2014年5月，教育部印发的《关于加快发展现代职业教育的决定》中提出：“探索公办和社会力量举办的职业院校互相委托管理和购买服务的机制…”。2016年7月29日，教育部等九部委《关于进一步推进社区教育发展的意见》提出：“通过政府购买、项目外包、委托管理等形式吸引行业性、专业性社会组织参与社区教育”。综上，教育托管问题虽有教育部政策作为支撑，但因缺乏必要的配套法律法规对其合法合规性进行明确，教育托管机构境内上市存在是否违背“办学许可证”等特许经营权限制等一系列问题，其直接境内上市可行性仍不明确。