一、延期出资法律问题实务分析
核心提示
1. 注册资本是公司承担责任的基础，及时缴纳出资是股东的基本义务。延期出资一方面可能会使注册资本不完整，损害公司与其他股东的利益，另一方面也可能会影响股东的信用，导致联交所对股东诚信的怀疑。
2. 我国旧公司法对出资采取的是实缴制，要求股东足额缴纳出资。2005年修订的公司法采取了分期缴纳制，并对分期出资的比例和期限作出了限制。2013年最新修订的公司法采取了认缴制，取消了缴足出资期限的限制，更利于提高股东的资金使用效率。
3. 对于中外合资企业、中外合作企业以及外商独资企业，相关的法律法规已先于公司法采取分期缴纳制。随着公司法认缴制的改革，相关法律法规也于2014年作出相应修改，三资企业也已经适用认缴制。
4. 过去由于内资企业必须实缴注册资本，延期出资的问题多发生于三资企业。2005年之后，内资企业也开始出现此类问题。
案例：华禧控股有限公司(01689，下称“华禧控股”)
华禧控股主要从事香烟相关包装材料的生产及销售，客户包括中华及经典双喜牌香烟。2013年12月6日，华禧控股在联交所主板上市。
(一)违规情况
信达包装于1992年5月14日在中国成立，为华禧控股的主要营业公司。初期注册资本及总投资均为港币500万元。信达包装的营业执照于1992年5月14日签发，而其全部注册资本的四分之一并未于营业执照签发日起计90日内注入。然而，根据信达包装的验资报告，于1993年11月30日，出资金额为人民币2,197,757.94元。当时的注册资本已根据日期为1995年1月16日的验资报告缴足。
(二)违规原因
不合规情况是由于在关键时间对相关法律和法规不熟悉。华禧控股一名已离职的办公室主任负责在关键时间内监督信达包装的注册资本事宜。
(三)法律后果
根据华禧控股中国法律顾问的法律意见，如在90日内未能缴清有关注册资本，将导致批准证书自动失效。外资企业须履行注销程序，并退还营业执照。倘外资企业没有履行注销程序，有关中国政府机关可终止其营业执照，并发表有关公告。
(四)处理措施
根据龙湖区对外贸易经济合作局于2013年3月22日发出的确认函，上述不合规事项不会构成重大不合规事项，将不会影响信达包装持续存在。此外，确认中国机关将不会就上述不合规事项对信达包装施加任何行政处罚。据华禧控股董事所知，自成立以来至最后实际可行日期，信达包装未曾因上述不合规情况而遭受任何行政处罚行动。根据华禧控股中国法律顾问的意见，上述不合规事项不会构成重大不合规事项，将不会影响信达包装的持续存在，且信达包装将不会就上述不合规事项受到任何行政处罚。
实务指南如何化解延期出资
(一)实缴制与认缴制
认缴登记制是相对实缴登记制而言的。2006年以前，我国实行的是严格的实缴登记制。即在公司设立之前，股东的所有出资必须完全缴付到位。公司登记机关通过审核《验资报告》，确认出资完全缴付到位，才能核发营业执照，公司成立。实缴登记制的好处是便于监管，一定程度上有利于公司通过营业执照向交易方传达公司资本实力的信息，弊端是公司设立成本太高，且易导致资本闲置。
2005年《公司法》经修订实施后，我国适当放松了注册资本缴付要求。法律规定首次出资额只要不低于注册资本的20%即可(公司成立时缴付到位并进行验资)，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足(其中，投资公司可以在五年内缴足)。这实际上是实缴登记制与认缴登记制的折衷。
于2014年3月1日起实施的注册资本认缴登记制，就是除法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本实缴另有规定的外，取消了关于公司股东(发起人)应当自公司成立之日起两年内缴足出资(投资公司应当在五年内缴足出资)的规定;取消了一人有限责任公司股东应当一次足额缴纳出资的规定。在公司设立时，由公司股东(发起人)对其认缴出资额、出资方式、出资期限等进行自主约定，并记载于公司章程。
虽然出资从实缴制逐步发展为认缴制，股东在缴纳注册资本上有了更多的自由空间。但是对于上市申请人来说，注册资本已足额缴纳仍是不变的要求，不能存在延期出资的问题。“认缴”不等于“不缴”，最终还是要缴，是按照股东间达成的契约来缴。如果股东只认缴，不实缴，公司就是空壳。
实行注册资本认缴登记制并没有改变公司股东以其认缴的出资额承担责任的规定，也没有改变承担责任的形式。股东(发起人)要按照自主约定并记载于公司章程的认缴出资额、约定的出资方式和出资期限向公司缴付出资，股东(发起人)未按约定实际缴付出资的，要根据法律和公司章程承担民事责任。如果股东(发起人)没有按约定缴付出资，已按时缴足出资的股东(发起人)或者公司本身都可以追究该股东的责任。如果公司发生债务纠纷或依法解散清算，没有缴足出资的股东(发起人)应先缴足出资。因此，这就要求公司的股东(发起人)在认缴出资时要充分考虑到自身所具有的投资能力，理性地作出认缴承诺，并践诺守信。
无论是何种企业，亦无论是何种出资缴纳制度，股东的延期出资行为都已违反股东协议与章程约定，可能会面临公司、其他股东乃至债权人的诉讼。同时，这种违约行为也违反了相关法律法规，可能会面临罚款乃至吊销营业执照的风险。
(二)解决思路
若公司面临延期出资的问题，可以参考以下几种解决思路：
(1)出资由股东约定并记载于公司章程。股东无法按期缴纳出资，可以重新签订协议并修改公司章程，经过主管部门审批通过后，就可以按照新的期限来缴纳出资，原有的延期出资行为不构成违规。
(2)承认延期出资的违规行为，但基于下述理由不构成上市障碍：(i)已经缴足延期出资;(ii)公司正常通过年检，主管机关未提出异议;(iii)主管机关出具证明，表示不会就此施以行政处罚;(iv)该行为已经超过两年的行政处罚时效，不存在行政处罚风险;(v)中介机构发表意见，表示该不合规行为无重大影响。
(3)实在无钱出资的情况下，可在与相关部门沟通协调后，申请减资。
(4) 若延期出资的公司为申请人所投资的公司，且该公司没有存续的必要，可以将其注销。
从上述案例可以总结出，公司在面对延期出资问题时，应解释清楚延期出资的原因，可能会面临的不利后果，该问题的解决办法或不构成上市障碍的理由。并说明避免问题再次发生的纠正措施。中介机构在此基础上发表意见，表示该问题无重大影响。这些都是为了表明延期出资问题已妥善解决，不存在潜在法律纠纷，股东的诚信不应受影响，公司适合上市。为了进一步打消外界的顾虑，股东往往还会就可能的损失作出补偿承诺。
可以预见，随着认缴制的适用，外界的监管进一步放松，出资成为股东与公司的“家事”，延期出资等违规行为或将增加。但是，对于违规行为的罚则仍然没有改变，延期出资仍需承担责任。如何发现与解决此类问题，将进一步考验监管层与中介机构的智慧。
二、委托持股法律问题实务分析
核心提示
1. 委托持股，又称股权代持或隐名投资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。
2. 委托持股主要包括以下几种类型：(i)由职工持股会或工会持股;(ii)自然人“代位持股”，即少数股东通过所谓的“显名股东”与“隐名股东”签署“委托投资协议”，确立代持股关系;(iii)“壳公司”持股，即由自然人股东先成立若干公司，再由这些公司对实际运营公司投资，自然人股东间接持股;(iv)由信托机构代位持股。
3. 在实务中，委托持股是比较普遍的现象。一方面，它更具隐密性和灵活性，能使投资者更便捷地做出适合自己投资情况的股权安排;但另一方面，委托持股也存在道德风险与法律风险，可能会招致后期的纠纷。
4. 委托持股以《合同法》和《信托法》为基础，并得到了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(下称“公司法解释三”)的确认和界定，是一种合法的投资和持股形式。在尽到披露义务的前提下，美国和香港等国际资本市场均允许委托持股的存在。但中国证监会对委托持股采取“一票否决”的态度，一律要求清理，否则不予通过。因此，H股上市和红筹上市需要不同的应对。
案例： 博雅互动国际有限公司(00434.HK，下称“博雅互动”)
2013年11月12日，博雅互动在联交所主板上市。该公司总部位于深圳，拥有员工逾600名，是内地最大的棋牌类游戏开发运营商。博雅互动在中国及海外市场稳步快速增长，目前已拥有超过3.7亿累计注册玩家，分布在100多个国家和地区。博雅互动拥有强大的游戏本地化能力，能够使用本地语言重新包装游戏，改进游戏特色迎合本地文化及市场需求。
(一)代持情况
博雅深圳为博雅互动的中国运营实体，于2004年2月13日在中国成立为有限公司，初始注册资本为人民币100万元。博雅深圳的初始资本由张伟先生(博雅互动的执行董事与控股股东之一)的自有财务资源提供资金，博雅深圳当时的全部股权由张伟先生透过与张爱青女士(张伟先生的母亲)、冯丽丽女士(现为张伟先生的前妻)及马照虎先生(张伟先生的朋友及独立第三方，并与张爱青女士及冯丽丽女士统称为“代持人”)订立的若干代持人安排分别实益持有70%、25%及5%。自此，博雅深圳注册资本的股权经历如下变动：
于2007年12月，为承担法定所有权并取得对博雅深圳的直接控制，张伟先生结束与张爱青女士及马照虎先生订立的代持人安排。因此，张伟先生以名义代价人民币1.0元向张爱青女士收购博雅深圳70%股权，并以名义代价人民币1.0元向马照虎先生收购博雅深圳5%股权。此外，张伟先生亦以名义代价人民币1.0元向另一代持人冯丽丽女士收购博雅深圳15%股权。
此外，于2007年12月，两名天使投资者戴志康先生及胡欢女士透过向博雅深圳分别作出额外出资人民币40万元及人民币30万元的方式入股博雅深圳。张伟先生亦向博雅深圳作出额外出资人民币30万元。由于上文所述，博雅深圳的注册资本增至人民币20万元，由张伟先生(透过其于60%股权中的直接股权及透过其透过与冯丽丽女士订立的代持人安排于5%股权中的实益权益)、戴先生及胡欢女士分别实益持有65%、20%及15%。
于2011年1月，鉴于首次公开发售前投资者的投资，天使投资者胡欢女士变现并退出其于本集团的投资以追求其他商业机会。于2011年1月7日，张伟先生、冯丽丽女士(作为张伟先生的代持人)、戴先生及胡欢女士订立一份股权转让协议，据此，胡欢女士以代价人民币428,571.43元将博雅深圳的5%股权转让予冯丽丽女士(作为张伟先生的代持人)，并以名义代价人民币1.00元将博雅深圳的余下10%股权转让予张伟先生。此外，戴先生以代价人民币428,571.43元将博雅深圳的10%股权转让予冯丽丽女士(作为张伟先生的代持人)。代价乃参考博雅深圳当时的财务表现及注册资本并基于与博雅深圳股东之间的公平磋商而厘定。
于2011年11月，张伟先生透过以名义代价人民币1.00元收购冯丽丽女士合法所持20%股权结束与冯丽丽女士订立的代持人安排。
于2012年5月，张伟先生进一步向博雅深圳注资人民币800万元，将其注册及缴足资本增至人民币10,000,000元。因此，博雅深圳由张伟先生及戴志康先生分别持有98%及2%。
于张爱青女士、马照虎先生及冯丽丽女士于博雅深圳持有相关股权的相关时间内，彼等各自根据张伟先生不时发出的指示行使彼等作为博雅深圳股东的权利，且并无因担任代持人股东而收取任何酬金。
(二)律师意见
根据公司中国法律顾问的意见，代持人安排并不违反中国法律，对张伟先生及各代持人具有法律约束力;公司已就自成立时起博雅深圳注册资本的所有变动及张伟先生与代持人及两名天使投资者之间的股权转让向相关政府机关取得所需的必要批准及登记;博雅深圳的注册资本及注册资本增资已于规定时间内妥为缴足。
实务指南解析委托持股
(一)委托持股的原因与风险
委托持股的原因主要包括两类。一类是为了规避股东人数限制，《公司法》明确规定，有限责任公司由50人以下股东出资设立，股份有限公司发起人为2人以上200人以下。当股东人数超过法律人数限制时，必须将部分股权由一人代持。另一类是股东人数限制以外的原因，如出资人不愿意暴露股东身份，出资时不符合股东资格，规避关联交易，规避持股上限限制，方便控制和方便工商登记等，股东也选择了委托持股
委托持股的风险体现在如下方面：(i)由于委托持股不能对抗善意的第三人，一旦受托人不能偿还其自身债务，则法院和其他有权机关可据相关债权人的申请依法查封持股股权，并将其用于偿还该债务;(ii)如受托人离世，则委托股权很可能将成为继承人争夺继承财产的标的，使委托人的合法利益受损;(iii)因委托人并不参加公司的经营和管理，委托人的重大决策权、表决权、分红权、增资优先权和分配权等股东权利实际上均由受托人行使，存在较大的道德风险;(iv)受托人的股权转让、质押等行为严重损害委托人的可期待利益，特别是在公司盈利的情形下，但委托人很难控制该行为;(v)对故意规避国家法律而产生的委托持股行为，一旦有人以此为依据请求确认违法和无效，将会对公司经营产生巨大的风险。
(二)委托持股的运作
在委托持股关系中，委托持股协议是最重要的法律文件，也是保护委托持股权益最有效的措施。委托持股协议须做到明确、具体、合法，一般可做如下规制：(i)明确受托人在行使公司重大决策权、表决权等股东权利及其相应的后果;(ii)明确受托人因代持股权而可能获得的任何利益，如股利、分红、转让款、清算收入等向委托人转移的方式、期限及其责任;(iii)明确在委托持股期限内，委托人是否有权按照一定程序将相关股权转移到自己或自己指定的任何第三人名下;(iv)排除代持股人的财产权。防止代持股人行使其名下股权的财产所有权，当出现意外死亡、离婚分割等情况时，其代持的股权不是他的个人财产;(v)明确委托人有权对受托人持股行为进行监督与纠正，并有权要求其承担损失;(vi)明确受托人重大事项的报告义务及相关违约责任等;(vii)在可行的情况下，告知其他股东或者公司的利害关系人，以达到事前控制的目的。
(三)监管动态与应对
向公司出资并持有股权是公司法规范的内容，而委托他人持股则是一种民事信托关系，它虽然以公司法为前提，与公司法有着密切的关系，却是合同法、信托法以及民法规范的范畴。虽然公司法对委托持股没有做出规定，但信托法以及民法和合同法已经为其建立和存在提供了充分的法律基础，公司法解释三亦表明我国司法机关对真实的委托持股关系持保护立场。因此，应当认定委托持股是一种合法的投资和持股方式。
在国际资本市场如美国、香港等，法律中均允许在上市申请文件中出现beneficial owner(实际权益拥有人)的概念，即只要尽到披露的义务，是否委托持股并无关系。因此在红筹上市过程中，在完成了信息披露义务，且没有违反其他禁止性规定的前提下，委托持股是允许存在的。从前文案例中可知，委托持股在香港上市中需要做到的几点：(1)需要详细披露股份代持的原因、人数、份额、时间以及变动等具体情况，并要求律师充分核查并发表意见;(2)资金流向的核查，委托人是否支付款项给受托人，这也是需要核实的部分;(3)委托人和受托人的确认函或者承诺函，确认其委托情况，在委托持股处理后的股权清晰，没有任何纠纷等。在个别情况下，光有委托人和受托人的确认还不足够，香港律师还会安排双方根据香港《宣誓及声明条例》做出宣誓，当事人根据《宣誓及声明条例》作出“声明”在香港法律项下具有法律效力，如果声明内容虚假要承担刑事责任。
囿于《首次公开发行股票并上市管理办法》中关于“股权清晰”的规定，中国证监会对委托持股还是持严厉的监管态度，要求IPO公司必须披露真实情况，并且在上市前提前解决。受制于中国证监会，在H股上市过程中出现委托持股时，除详尽披露外，还应及时清除。清理的一般方法是将隐名股东显名化，也可以转让给第三方或由特定主体集中收购，清理后最好要当事人出具确认函、公证机构出具公证书。清理的总体要求是委托持股的形成及演变真实、清楚，委托资金来源合法，清理彻底有效，不存在纠纷或潜在纠纷。
委托持股普遍存在，兼具合理性与风险。在突击入股等情形中，可能会被利用来获取非法利益。在难以一一核实的情况下，中国证监会对代持采取“一票否决”，不得不说是良好初衷下的无奈之举。但是这样上市前严打，上市后却无可奈何，难以做到持续监管;此外禁止员工持股及高管代持，断送了各上市公司长期激励机制的阳光安排，造成了体制上的巨大代价。笔者认为可以借鉴境外资本市场经验，在尽到披露义务的前提下，允许委托持股的存在。将监管重心放在持续监管与事后惩罚上，同时加快建设股票市场评级制度与集体诉讼制度，非法利益输送将面临来自行政、市场与司法的巨大代价。在震慑不法分子的同时，亦可发挥委托持股的积极作用。
三、客户/供应商重大依赖实务分析
核心提示
1. 所谓重大依赖，包括重大客户依赖与重大供应商依赖，体现了企业对上下游的控制能力。若该问题处理不好，将对企业业务运营造成较大隐患，进而影响企业上市进程。
2. 根据中国的《首次公开发行股票并上市管理办法》以及发审委的审核情况，重大依赖是国内上市重要的审核项目，关注焦点在于是否影响企业的盈利能力与独立性。
3. 联交所对重大依赖并无明确的界定标准，而是从多个方面来评估申请人的依赖程度，看其是否适合上市，并且对信息披露提出了较高的要求。
实务指南解析重大依赖
若企业极度倚赖少数供应商，供应商出现断货或其他变动，就会影响甚至中断企业的生产。若企业极度倚赖少数客户，则客户需求的变化会直接影响企业的业绩。生产经营与业绩表现受制于人，这样的企业存在较大的隐患，容易出现较大的波动。反映在《首次公开发行股票并上市管理办法》中，就是独立性与持续盈利能力。
根据联交所的《上市规则》，如非与消费物品或服务有关，主要客户指最终客户;如与消费物品或服务有关，主要客户指最终批发商或零售商。供货商指非资本性物品的最终供货商。申请人需披露公司最大和前五大的供货商/客户所占的购货额/销售额百分比，拥有公司5%以上发行股本的股东或者董事及其联系人在上述供货商/客户中所占权益。如前五大供货商/客户所占份额低于30%，须对此做出说明，但可免除相关披露。
根据联交所的指引信，目前并无明确界限可断定申请人是否极度倚赖个别的单一主要供应商或客户以至不适合上市。在评估申请人是否过分倚赖单一供应商或客户时，联交所会考虑如下因素：
•申请人可否随意改变业务模式来减少倚赖的程度。例如，联交所会考虑申请人另觅供应商或客户的能力;及申请人是否拥有可摆脱倚赖有关供应商或客户所需的技能、技术或网络;
•倚赖的程度将来是否有机会减少。例如，申请人是否有计划令业务重点多元化，以减少对某单一供应商或客户的倚赖;
•整个行业是否由少数公司操控(如电脑技术业)，使与申请人同一业务的公司皆难以摆脱对有关供应商或客户的倚赖。在这情况下，联交所会较接受以披露方式处理问题，因倚赖单一供应商或客户并非申请人独有的风险。
•申请人能否证明有关的倚赖是双向且相辅相成成的。例如，申请人的供应商或客户是否同样高度倚赖申请人;及
•在有所倚赖的情况下，申请人将来是否仍有能力保持收益。联交所会考虑行业整体前景去评估申请人的业务是否可行。若整个行业都呈衰落之势，联交所会对申请人是否适合上市有较大的疑虑。
如案例所示，在香港上市过程中，应针对联交所关注的因素，具体进行披露，以展示企业 盈利能力与独立性并不受影响。
相关法律法规
香港交易所《上市规则》
8.04发行人及其业务必须属于本交易所认为适合上市者。
附录一.A部.27A要求发行人作出声明，阐释其为何认为其在上市后有能力在控股股东(及其联系人)之外独立经营业务，并说明其作此声明背后所依据的资料详情。
附录一.A部.28.(1)(b) (发行人需披露)有关主要客户(如非与消费物品或服务有关，则指最终客户;如与消费物品或服务有关，则指最终批发商或零售商(视属何情况而定))及供货商(即非资本性物品的最终供货商)的附加数据如下：
(i) 该集团最大的供货商所占的购货额百分比;
(ii) 该集团五个最大的供货商合计所占的购货额百分比;
(iii) 该集团最大的客户所占的营业额或销售额百分比;
(iv) 该集团五个最大的客户合计所占的营业额或销售额百分比;
(v) 有关任何董事、其联系人、或任何股东(据董事会所知拥有5%或5%以上发行人股本者)在上述(i)至(iv)项披露的供货商或客户中所占的权益;如无此等权益，则作出相应的说明;
(vi) 如按上述第(ii)项需披露者少于30%，则须对此作出说明，但可免除披露上述第(i)、(ii)及(v)项(有关供货商)所需的资料;及
(vii) 如按上述第(iv)项需披露者少于30%，则须对此作出说明，但可免除披露上述第(iii)、(iv)及(v)项(有关客户)所需的资料。
如发行人的业务全部或部份与供应任何物品或服务有关，则第28(1)(b)分段均属适用。如为服务业务，客户可包括发行人的顾客。
如与消费物品有关，客户应指最终批发商或零售商，发行人的业务包括批发或零售业者则除外。在其他情况下，客户均指最终客户。
供货商主要是指那些为发行人提供其业务所特定需要的，以及维持其运作所经常需要的物品或服务的供货商，但不包括下述供货商，即其提供的物品或服务可从多个供货商处以相近价钱获得、或可随时获得(例如水、电等)。尤其对提供财务服务的发行人(如银行及保险公司)而言，由于披露供货商的资料价值有限或并无价值，因此这些发行人可无需披露供货商的资料。
如发行人对于第28(1)(b)分段的规定是否适用有疑问，必须征求本交易所的意见。
香港交易所上市决策HKEx-LD42-1
当诠释《上市规则》附录一的A部第27A段规定时，联交所通常要求申请人考虑下列各项因素：
a. 是否财务独立;
b. 是否可自行取得生产所需供应/原料;
c. 是否能够独立生产/营运;及
d. 是否有独立客源及独立的管理层。
四、企业被工商处罚法律问题实务分析
核心提示
1. 工商部门是企业打交道最多的部门，工商部门的处罚能直观地反映企业在日常经营中的合规程度。
2. 公司应结合联交所的指引信，通过违规原因、法律后果、解决措施等方面，做好工商违规的披露，使联交所确信工商违规并非严重或故意。
3. 公司应与当地工商部门保持良好关系，在工商部门的配合下，做好工商违规情况的了解与披露。
案例：东鹏控股股份有限公司(03386.HK，下称“东鹏控股”)
东鹏控股是世界级的瓷砖、卫浴产品专业制造商和品牌商，公司历史可追溯至于1972年成立的石湾镇民政综合厂，当时为制造耐火材料及金属部件的集体所有企业。2012年，按零售价值计算，东鹏控股是中国最大的瓷砖公司。根据F&S报告，东鹏控股还是高端瓷砖分部的最大行业从业公司，市场份额达9.77%。公司于2013年12月9日在联交所主板成功挂牌上市，成为中国首家在港股上市的陶瓷企业。
(一)广西粤鹏违规宣传
于2011年9月，东鹏控股的全资关联公司之一广西粤鹏的若干广告被发现使用了夸大词汇，这是广告法所禁止的。不合规主要是由于东鹏控股雇员疏忽所致。
纠正措施
为预防再次发生类似事件，东鹏控股自2012年年底以来一直就准备市场推广材料向东鹏控股的管理团队及营销人员提供法律及合规培训，并规范集团自2011年9月起实施的相关内部政策。因此，东鹏控股自2013年年初以来并无任何广告及/或营销相关不合规事件。此外，东鹏控股于2013年10月采纳有关广告及营销管理的补充政策。东鹏控股亦已于上市前全面强化东鹏控股的内部控制及合规。
(二)东鹏洁具不正当竞争
2012年6月，东鹏洁具(东鹏控股的全资关联公司之一)推出彩票中奖奖金逾人民币5,000元的市场推广活动，这是《中华人民共和国反不正当竞争法》所禁止的。不合规主要是由于东鹏控股雇员疏忽所致。
2012年11月，东鹏洁具的若干广告被发现使用了夸大词汇，这是广告法所禁止的。不合规主要是由于东鹏控股雇员疏忽所致。
纠正措施
为预防再次发生类似事件，东鹏控股自2012年年底以来一直就准备市场推广材料向东鹏控股的管理团队及营销人员提供法律及合规培训，并规范集团自2012年年底起实施的相关内部政策。因此，东鹏控股自2013年年初以来并无任何广告及/或营销相关不合规事件。此外，东鹏控股于2013年10月采纳有关广告及营销管理的补充政策。东鹏控股亦已于上市前全面强化东鹏控股的内部控制及合规。
实务指南解析工商处罚
从注册登记、变更备案到证照审核、经营监管等，企业的每一个阶段都需要与工商部门打交道，工商部门的处罚能直观地反映企业在日常经营中的合规程度。
中国的《首次公开发行股票并上市管理办法》要求企业不得在最近36个月内受到工商行政处罚且情节严重。香港虽然没有明列工商行政处罚对上市的影响，但根据联交所指引信HKEx-GL68-13，联交所认为申请人有计划地、存心及/或重复违反法例及规例可能影响其是否适合上市。由此可见，只要不是特别严重或者故意，工商处罚一般不会影响企业上市。
联交所奉行以披露为主的政策，结合上述案例与联交所指引信HKEx-GL68-13，申请人应该披露清楚(1)工商违规的具体情况，包括性质、范围以及严重程度;(2)工商违规的原因，是否故意、欺诈、疏忽或罔顾后果;(3)潜在或已造成的法律后果，对公司业务及财务有何影响;(4)该工商违规的最新情况，是否得到纠正，有无工商部门的确认函;(5)公司对此所采纳的纠正措施，包括停止违规行为、缴纳罚款;(6)避免日后再次违规的防范措施，包括完善内部控制以及加强合规培训等。
规定工商部门监管的法规较多，且各地工商部门的规定不一致，工商处罚需结合具体情况与地区进行分析。除了工商处罚，公司的历史沿革也需要进行工商调档，工商部门的配合与否对公司上市进程有较大的影响。实践中，公司应努力与当地工商部门保持良好关系，在工商部门的配合下，中介才能清楚得了解到公司的违规情况并加以披露。此外，为了使联交所确信公司没有工商违规或者违规情况轻微或已解决，经常会需要工商部门出具确认函。确认函的内容主要包括公司没有(或者是除某情况以外没有)违反相关法律法规，未受相关行政处罚。确认函最好不要用“暂未发现”、“未发现”等模糊措辞，建议采用“未违反”、“未受到”、“没有”、“无”等肯定措辞。
相关法规
五、食品药品监督法律问题实务分析
核心提示
1. 食品药品安全是重大的民生问题、经济问题和社会问题，若在食品药品安全上发生重大问题，轻则上市无望，重则影响企业的生死存亡。
2. 过去我国食品药品安全监管系出多门，不利于责任落实。2013年3月开始，从中央到地方开始了食药监管改革，但是进展并不顺利。改革走向何处，目前还有待观察。
3. 2014年，国家食品药品监督管理总局先后发布《食品药品行政处罚程序规定》和《食品药品行政处罚案件信息公开实施细则》，预期食药领域的行政调查和处罚将变得更加规范，信息公开的要求也将更加严格。企业应尽早建立起食品药品合规体系。
实务指南解析食品药品监督
食品药品安全直接关系民众的身体健康和生命安全，是重大的民生问题、经济问题和社会问题。因此，食品药品安全多了一层政治合法性，成为相关企业的重大考验，若在食品药品安全上发生重大问题，轻则上市无望，重则影响企业的生死存亡。但是，过去我国食品药品安全监管系出多门，生产环节归质监管，流通环节归工商管。这样的食品安全监督管理体制，既有重复监管，又有监管“盲点”，不利于责任落实。之前发生的多起食品药品安全事件，如“三鹿奶粉”、“毒生姜”、“毒胶囊”等已成为倒逼改革的窗口。
2013年3月10日，国务院发布机构改革和职能转变方案，国务院将组建国家食品药品监督管理总局。方案提出，将食品安全办的职责、食品药品监管局的职责、质检总局的生产环节食品安全监督管理职责、工商总局的流通环节食品安全监督管理职责整合，组建国家食品药品监督管理总局。主要职责是，对生产、流通、消费环节的食品安全和药品的安全性、有效性实施统一监督管理等。将工商行政管理、质量技术监督部门相应的食品安全监督管理队伍和检验检测机构划转食品药品监督管理部门。保留国务院食品安全委员会，具体工作由食品药品监管总局承担。食品药品监管总局加挂国务院食品安全委员会办公室牌子。同时，不再保留食品药品监管局和单设的食品安全办。
2013年3月22日，“国家食品药品监督管理局”(SFDA)改名为“国家食品药品监督管理总局”(CFDA)。这意味着这一新组建的正部级部门正式对外亮相，食品安全过去多头分段管理的“九龙治水”局面结束。2013年4月，《国务院关于地方改革完善食品药品监管体制的指导意见》颁布，围绕该意见，各地改革陆续启动。按照改革的规划的时间表，省、市、县三级食品药品监督管理机构改革工作，原则上分别于2013年上半年、9月底和年底前完成。但是食药监改革进展并不顺利。截至2014年6月份，还有部分省级食药监改革未完成，市县级的食药改革启动更为缓慢。而2014年10月28日，第十八届四中全会颁布了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，要求重点在食品药品安全领域内推行综合执法，根据不同层级政府的事权和职能，按照减少层次、整合队伍、提高效率的原则，合理配置执法力量。这又引发了食品药品监管进一步改革的猜想，食品药品监管改革走向何处，目前还有待观察。
2014年4月28日，国家食品药品监督管理总局发布《食品药品行政处罚程序规定》，该规定对食品药品领域行政调查、取证、处罚等程序作出了更为明确细致的规定，预期食药领域的行政调查和处罚将变得更加规范。对企业来说，应在配合调查的前提下，了解食品药品行政执法程序，如果发现执法程序不合法，如查封扣押的期限超过30日、处罚前未填写行政处罚事先告知书、当场作出的处罚决定未在7个工作日内备案等，应当提出异议，保护自身的合法权益。此外，该规定还设置了犯罪衔接制度，违法行为涉嫌犯罪的将被移送同级公安机关。为了避免可能的行政处罚甚至刑责，企业应尽早建立起食品药品合规体系。
2014年8月11日，国家食品药品监督管理总局发布《食品药品行政处罚案件信息公开实施细则》，该细则要求建立完善的食品药品行政处罚案件信息公开制度，明确办事机构和责任人员，确定公开方式，规范公开内容。各级食品药品监管部门应在本部门网站或同级政府网站设立行政处罚案件信息公开栏目，依法公开本部门食品药品行政处罚案件信息，公开期限自公开之日起计算不得少于2年。信息公开的要求更加严格，对企业来说既是压力，也是保证合规的动力。而相关中介进行相关尽职调查时，信息来源也将更加统一和透明。
六、企业被环保处罚实务分析
核心提示
1. 环保问题是上市监管层重点关注的问题之一，中国监管机构自2001年起实施了近13年的环保核查制度，要求重污染行业申请上市必须先取得环保部或省级环保部门的环保核查审核意见或环保守法证明等文件。
2. 香港等成熟资本市场采取的是注重披露与事后监管、环保核查由市场主体负责的做法。而中国也与2014年10月开始发布多项法规，废除了上市环保核查制度，逐渐与成熟资本市场接轨。
3. 中介机构要结合最新规定核查企业的环保情况，对环保违规要详尽披露违规的情况、原因、法律后果以及解决的措施。
4. 环保部门不再进行环保核查，证监会尚未在上市公司环境表现评估工作方面出台相应的规定。律师可能会承担起更多的环保评估责任。
案例：惠生国际控股有限公司(01340.HK，下称“惠生国际”)
惠生国际是中国湖南省常德市最大的猪肉产品供货商，在湖南省具领先地位，是一家集生猪养殖、屠宰及肉类食品加工及销售于一体化企业。2014年2月28日，惠生国际在联交所主板上市。
(一)不合规事宜
惠生国际并无在健康养殖场开始营运前就其建设竣工取得常德市环境保护局最终验收合格批文。
(二)纠正措施
惠生国际于2012年2月已取得排放污染物许可证，及于2013年8月就惠生国际健康养殖场建设竣工取得常德市环境保护局的最终验收合格批文。
由于(i)惠生国际已就健康养殖场建设竣工取得常德市环境保护局的最终验收合格批文，惠生国际的中国法律顾问告知，该批文由主管机关发出，将不会遭其他政府机关撤回;(ii)惠生国际健康养殖场的环境设施及营运已获常德市环境保护局通过;(iii)惠生国际健康养殖场已取得相关排放污染物许可证;(iv)惠生国际于二零一三年三月获常德市人民政府认可为环保先进企业，并于二零一三年三月作为禽畜繁殖及饲养以及环保先进企业获颁赠人民币20,000元，惠生国际的中国法律顾问认为集团因并无于2013年8月27日前取得有关最终验收合格批文而遭罚款或处罚的机会不大。因此，并无于集团财务报表中计提拨备。
自2013年5月23日，惠生国际已指派于建设项目管理及处理环境保护事宜方面拥有相关知识及经验的执行董事丁敬喜先生负责(由其本身或指派具备相关专业知识的任何人士)密切监察相关规定及法规的任何更新，以确保持续合规，并应定期向总经理及董事会汇报。
实务指南解析环保处罚
在公司上市过程中，环保合法合规性是监管层关注的重要问题。《首次公开发行股票并上市管理办法》明确规定，发行人不得在最近36个月内违反环保法规，受到行政处罚，且情节严重。
(一)环保核查制度沿革
从2001年开始，上市公司环保核查制度已经施行了近13年，建立起了包括核查对象、核查内容、核查程序、行政管理及后督察程序等一整套体系。
2003年6月，当时的国家环保总局发布《关于对申请上市的企业和申请再融资的上市企业进行环境保护核查的通知》，明确13个重污染行业(冶金、化工、石化、煤炭、火电、建材、造纸、酿造、制药、发酵、纺织、制革和采矿)的企业申请上市，或上市公司再融资资金用于重污染行业，都必须先通过环保核查。
2008年，证监会也发布《关于重污染行业生产经营公司IPO申请申报文件的通知》，强调从事火力发电、钢铁、水泥、电解铝行业和跨省从事其他重污染行业生产经营公司首发申请首次公开发行股票的，申请文件中应当提供国家环保总局的核查意见，未取得相关意见的，不受理申请。这套机制的核心在于，重污染行业申请上市或者再融资的公司，在提请证监会进行发行审核前，必须先取得环保部或省级环保部门的环保核查审核意见或环保守法证明等文件。
(二)环保核查制度的取消
2014年10月19日，国家环境保护部发布《关于改革调整上市环保核查工作制度的通知》，指出“根据减少行政干预、市场主体负责原则，各级环保部门不应再对各类企业开展任何形式的环保核查，不得再为各类企业出具环保守法证明等任何形式的类似文件”。并且指出“自本通知发布之日起，我部停止受理及开展上市环保核查，我部已印发的关于上市环保核查的相关文件予以废止，其他文件中关于上市环保核查的要求不再执行”。再进一步指出“保荐机构和投资人可以依据政府、企业公开的环境信息以及第三方评估等信息，对上市企业环境表现进行评估”。
2014年11月6日，证监会表示发行申请文件不再要求提供环保部门出具的环保核查文件及证明文件，将进一步强化关于环保的信息披露要求及中介机构核查责任。2014年12月26日，证监会表示，结合环境保护部门停止上市环保核查的政策变化，证监会亦取消了境外上市环保证明文件的要求。
实施了近13年的上市环保核查制度退出历史舞台，一方面是由于环保核查中存在的主体责任不清、地方保护主义干扰、核查周期较长以及利益寻租等现实问题。另一方面也是与成熟资本市场注重披露与事后监管、环保核查由市场主体负责的先进做法接轨。联交所上市规则中并未规定环保核查，而是要求披露违反环保规定等的环境事宜，并于附录二十七规定了《环境、社会及管治报告指引》，鼓励发行人将环境事宜载入年报。
(三)各方应对
上市公司环保核查制度废止后，信息披露和中介机构核查责任将进一步强化。根据《关于改革调整上市环保核查工作制度的通知》，上市公司应按照有关法律要求及时、完整、真实、准确地公开环境信息，并按《企业环境报告书编制导则》(HJ617-2011)定期发布企业环境报告书。根据联交所的指引信HKEx-GL50-13，申请人应参考《上市规则》附录二十七的《环境、社会及管治报告指引》，在业务章节中披露有关申请人根据适用的法律及规定或其他自愿采纳措施的环保责任的主要数据(包括业务纪录期内每年遵守适用法例及规定的成本及预计未来的合规成本)。
值得注意的是，2014年12月29日，国务院办公厅印发《精简审批事项规范中介服务实行企业投资项目网上并联核准制度工作方案的通知》，规定除重特大项目外，环评审批不再作为项目核准前置条件。环评审批与上市公司环保核查的取消，共同体现了国家简政放权、减少行政干预的改革大趋势。
在上述法规发布之前，中介机构需要核查的主要文件是：发行人最近三年来的环保监测报告、排污达标证明文件、排污许可证、排污缴费凭证、环境污染事故的资料及其治理文件、环境保护“三同时”制度执行情况报告和环保部门的验收文件;环境影响评估机构颁发给发行人的环境体系认证证书、资质证书等文件;环保部门出具的关于发行人生产经营是否符合有关环境保护要求的意见;发行人日常生产经营中的废水排放、废气排放、废渣排放的指标和噪声污染的检测文件;发行人提供的有关其受到环境行政处罚的文件，以及律师根据发行人的审计报告等，侧面了解到的有关发行人因为环境行政处罚而缴纳罚款的资料。
在上述法规发布之后，律师要注意根据相关规定核实企业的建设项目是否需要进行环评审批，而且环保部门不再对企业开展环保核查，不再出具环保守法证明等任何形式的类似文件，中介机构应依据政府、企业公开的环境信息以及第三方评估等信息，对上市企业环境表现进行评估。
环保部门不再进行环保核查，证监会尚未在上市公司环境表现评估工作方面出台相应的规定。从目前情况来看，预计对上市公司及再融资的环保核查可能会出现以下几种做法：一是，由上市公司自行向保荐机构、投资人提供由第三方评估机构或律师事务所出具的环境表现评估报告;二是，保荐机构、投资人自行委托第三方评估机构或律师事务所对上市公司作出环境表现评估报告;三是，由公司上市律师在法律意见书中就上市公司的环境表现作出评估。参考原环保核查的内容，主要还是集中在法律类内容上，除极少部分技术内容需要聘请专业环保工程机构提供协助外，其余部分律所均可独立完成。并且从风险防范的角度、从对尽职调查更具经验的角度考虑，由律师进行环保核查工作可能更为专业、客观和严谨。
七、房产法律问题实务分析
核心提示
1. 房产和土地都是企业价值较大的资产，在我国“房随地走、地随房走”的土地房屋政策下，二者关系密切，拟上市企业的物业瑕疵往往同时包含土地和房产两方面。
2. 无论是自有还是租赁，房产问题主要集中于业权证书瑕疵与手续瑕疵，前者包括国有土地使用权证、房产证等证件的缺失或过期，后者包括未获得建设工程施工许可证、施工许可证、租赁协议未登记等。
3. 以深圳市的“红绿本”房产证为代表，某些地方政府对房屋有特殊的政策，该特殊政策以及其对公司影响需予以详细披露。
4. 解决物业问题的核心是确保该问题不影响企业的持续经营。
案例：永盛新材料有限公司(03608.HK，下称“永盛新材料”)
永盛新材料是浙江萧山的一家纺织企业。其主要业务分为三个部分，即纺织相关产品贸易、差别化涤纶面料染色及加工以及涤纶长丝生产。2013年11月27日，永盛新材料在联交所主板上市。
(一) 违规情况
永盛新材料的一个生产基地位于南通。于最后实际可行日期，永盛新材料未能取得南通基地内一幅总占地面积约70平方米的楼宇(下称“欠妥楼宇”)的房屋所有权证。由于永盛新材料未能取得欠妥楼宇的房屋所有权证，在转让、租赁、按揭或出售欠妥楼宇时将受到相关限制。
永盛新材料的中国法律顾问告知，欠妥楼宇所处的位置不符合《南通区城市规划管理技术规定》规定的施工要求，政府机关不同意就有关欠妥楼宇发放建设工程规划许可证。由于取得该许可证为申请房屋所有权证的先决要求，取得欠妥楼宇的房屋所有权证时可能遇到法律障碍。
永盛新材料的中国法律顾问告知，欠妥楼宇可能被认定为违章建筑，而有关中国政府机关可能会勒令将其拆除，而可能被处以罚款，罚款金额介乎该楼宇建筑成本的5%至10%。由于欠妥楼宇的建筑成本约为人民币36,000元，集团就违章建筑可能承担的金钱责任将为约人民币1,800元至人民币3,600元。拆除欠妥楼宇所需时间及成本估计将分别约为两天及人民币2,000元。此外，由于永盛新材料未能获得房屋所有权证，现有业权不完整令欠妥楼宇不能自由买卖或被银行接纳为按揭的抵押品。
(二) 处理措施
永盛新材料已取得南通经济技术开发区规划房产局的确认，其确认永盛新材料毋须拆除欠妥楼宇，且相关中国政府机关亦不会就欠妥楼宇而对永盛新材料处以任何处罚。根据《中华人民共和国城市规划法》，未取得建设工程规划许可证或者未遵守上述许可的规定进行建设的单位，如果并无停止建设或采取改正措施，县级或县级以上地方人民政府城乡规划主管部门有权责令拆除。考虑到：(i)如南通经济技术开发区规划房产局官方网站所示，作为县级政府机关，南通经济技术开发区规划房产局的主要职责之一为负责南通经济技术开发区的城乡规划;(ii)南通永盛为位于区内的一间公司;及(iii)南通经济技术开发区规划房产局已于2013年8月13日发出确认其为主管部门的确认函，永盛新材料的中国法律顾问认为，南通经济技术开发区规划房产局为确认欠妥楼宇毋须拆除的主管部门。
此外，永盛新材料的董事确认，欠妥楼宇此前被用作储存仓库及其他配套用途，而于最后实际可行日期，该楼宇处于空置状态且不再使用。永盛新材料的董事进一步确认，欠妥楼宇可于必要时拆除。由于欠妥楼宇仅占南通设施地盘面积的约0.35%，因此，永盛新材料的董事认为，不能取得欠妥楼宇的房屋所有权证或拆除欠妥楼宇(如有需要)不会影响南通永盛的生产、经营及业务，因此亦不会影响到集团财务状况。为确保日后不再出现相关违规事件，永盛新材料的中国法律顾问已于2013年7月12日向相关人员提供有关中国物业法律及法规的培训。
实务指南解析房产问题
(一)违规类型
房屋不能取得房产证，则可能会被认定为违章建筑而予以拆除;房屋缺乏土地使用权证，该房屋一般是在租赁的土地上建设，在此情况下房屋难以取得房产证，即便取得，房产证与土地使用者的主体不一致，一方处置权利会影响到另一方的稳定经营;房屋缺乏施工许可证、建设工程规划许可证等手续，可能会影响房产证的取得，同时可能会被地方政府责令停止建设、限期拆除或罚款;房屋的租赁协议未登记，可能会面临一屋多租、强制搬出等风险，同时可能会面临行政机关的处罚。
(二)解决思路
企业若存在上述房产问题，一方面应该按照指引来进行披露，另一方面应具体情况具体分析，看如何来解决问题。若房屋面积不大、非用于业务经营、可替代性强、法律责任较轻，则基本上不构成上市障碍。若房屋面积较大、与主营业务密切相关、短期内无法替代、法律责任较大，则需要引起企业的高度重视，积极予以解决。总之，应确保房产问题不影响企业的持续经营。
房产问题的处理思路已较为成熟，总结起来，可从如下几方面入手：
积极寻求当地政府的帮助，最好可以尽快解决;
如果短时间内难以解决，应如实说明当时的背景，如果企业不存在主观故意情形也需要说明，并由出租方和政府证明该违规房产在预计期间内不会被拆除;
充分解释该事项对公司生产经营的影响，包括直接和间接的影响，要从量化分析的角度，对该类影响进行翔实的分析与说明;
积极寻找解决方案，如新建厂房、租赁合法厂房等，甚至可以用募集资金来建设合法房产;
控股控制人承诺承担风险，以保证上市公司的利益不受损害;
就该问题做出重大风险提示;
公司中国律师发表明确意见。
(三)披露指南
根据联交所的指引，企业的房产存在瑕疵时，应详细披露存在瑕疵的原因、瑕疵房产的用途、申请人可能须承担的最高法律责任涉及的金额、对申请人业务有否关键影响等内容，具体请参阅上一节的实务指南。
文章来源：计兮网；作者：叶玉盛 崔伟)
